Em 2023, ao realizar transferências de mercadorias entre estabelecimentos próprios de maneira não onerosa, você pode ter sido surpreendido com a obrigatoriedade de destacar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações, o que já não era obrigatório para este tipo de operação desde a década de 90.
Surpreendentemente, essa imposição foi resultado de uma interpretação equivocada adotada pelas Fazendas Estaduais, distorcendo a modulação de efeitos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49.
Essa ação, proposta pelo governador do Rio Grande do Norte, visava confirmar a constitucionalidade do artigo 12, I, da Lei Complementar 87/96, que permitia a incidência do ICMS nas transferências internas de mercadorias. No entanto, a ADC foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), reforçando a ideia de que referido artigo não está em conformidade com a Constituição Federal de 1988.
Após a negativa da ADC, a atual governadora do Rio Grande do Norte apresentou embargos de declaração ao STF, buscando a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade. O objetivo era evitar prejuízos e insegurança jurídica decorrentes da retroatividade da decisão, considerando que negócios jurídicos já haviam sido realizados sob a lei que fora considerada inconstitucional.
O STF acolheu os embargos, determinando a modulação a partir de 1º de janeiro de 2024. Com isso, as fazendas estaduais passaram a realizar a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa, sob justificativa de que a cobrança só poderia ser considerada inconstitucional no dia 1° de janeiro de 2024.
Contudo, é crucial entender que essa interpretação distorce a real intenção da modulação proferida pelo STF. Seu propósito não foi validar cobranças indevidas até 2024, mas sim resguardar contribuintes que regularmente destacavam o ICMS em transferências entre filiais e evitar que estados usufruíssem de créditos, impedindo a restituição do indébito, tornando definitivos os pagamentos feitos e não contestados.
Inclusive, essa visão é respaldada pelos votos dos ministros Fachin e Barroso, que compartilham exatamente desse entendimento. Portanto, o posicionamento das Fazendas de adotar uma interpretação contrária é inconstitucional, colocando em vulnerabilidade contribuintes que confiaram na jurisprudência consolidada.
A não incidência do ICMS nessas situações já estava pacificada, como comprovado pela Súmula 166 do STJ desde os anos 90 e reafirmado em 2010 no julgamento do REsp 1.125.133/SP. Portanto, a modulação não validou cobranças indevidas, mas em verdade visou preservar contribuintes de prejuízos por interpretações equivocadas.
Diante desse contexto, é vital que você compreenda a robustez do entendimento jurídico em seu favor, respaldado por decisões do STF, STJ e pela Súmula 166. A segurança jurídica proporcionada pelos entendimentos dos Supremos Tribunais assegura que você não seja prejudicado por interpretações distorcidas e reforça a consistência de sua defesa.
Portanto, se sua empresa foi afetada pela obrigação indevida de destacar ICMS em transferências internas, contate um advogado e proteja os seus direitos como contribuinte.
Giulia Santin
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